Les risques juridiques pointent une épée de Damoclès sur le secteur du libre. Trois grandes classes de risques aux degrés d’implication très divers apparaissent :

• la multiplicité des licences,
• la brevetabilité du logiciel,
• l’accessibilité au code source.
  

On constate ainsi une inflation galopante du nombre de sociétés commerciales qui disposent de leurs licences libres maison : CDDL 113 pour la version Open Source de Solaris, CA Trusted Open Source License de Computer Associates, créée lors du projet Open Source de sa base de données Ingres r3 114 … La liste est déjà impressionnante et ne cesse de s’allonger au fil du temps. Chaque société s’imagine avoir des besoins particuliers qui ne sauraient se satisfaire des principales licences libres déjà existantes. Elle réédite donc sa propre licence libre, habituellement fort proche d’une licence déjà reconnue. Les vertus des licences libres résident pourtant, non seulement dans les droits qu’elles accordent, mais aussi dans leur grande standardisation. Cette multiplicité fragilise donc le secteur du logiciel libre par des incompatibilités à partager du code entre certains projets. Il faut être vigilant sur la dimension juridique et gérer plusieurs types de contrats devient vite un véritable casse-tête. Cet état de fait s’amplifie encore lorsque le contexte est international. La licence GNU GPL représente cependant encore 70% des licences libres.

La standardisation des licences présente, par contre, l’atout fondamental d’interactions connues de tous. De plus, le code informatique est réutilisable très facilement. Chacun peut enfin s’impliquer sans avoir à consulter un juriste spécialisé pour évaluer le risque. Les licences les plus connues demeurent d’ailleurs les plus susceptibles de voir leur validité juridique consolidée par la jurisprudence. Elles ont déjà reçu l’aval de nombreux juristes experts de divers pays. Afin de remédier à cette problématique, l’OSI organise régulièrement des débats avec des représentants du consortium d’industriels OSDL 115 pour tenter de réduire le nombre final des licences à trois.

La brevetabilité des logiciels constitue sans aucun doute le risque numéro un du monde libre. Aux États-Unis et au Japon, le brevet logiciel est déjà permis, mais le transfert de la responsabilité du législatif au juridique y est de mise. En cas de conflit, le brevet accordé a la possibilité d'être éventuellement déclaré abusif lors d'une procédure ultérieure. Après moult débats, le 6 juillet 2005, le Parlement européen a massivement rejeté la brevetabilité des logiciels 116. Pour comprendre l'incompatibilité du brevet avec le logiciel, il faut remonter à l'objectif et à la définition même du brevet moderne 117.

Le brevet a été conçu pour favoriser l'innovation et la diffusion de la connaissance dans un monde industriel fondé sur des principes de secrets de fabrication, en échange d'un avantage concurrentiel pour une durée limitée. Le secteur du logiciel possède de nombreuses spécificités qui le rendent différent des autres domaines d’activité. Le logiciel n’est rien de plus que la transcription d’un algorithme mathématique, il n’y a pas d’invention d’un dispositif physique comme le décrit le brevet. Dans le cas d’un logiciel, la position de premier entrant sur le marché et l’interopérabilité avec d’autres produits est même le facteur clé de succès prédominant. Une fois installée sur le marché, la position dominante est ainsi conquise mais reste néanmoins fragile dans la durée. La pérennité des solutions est effectivement désormais très courte et la conservation de cette position dominante est uniquement possible par une innovation permanente. Le secteur du logiciel se fonde donc généralement sur des innovations séquentielles et très courtes, chacune d’entres elles s’appuie sur la précédente. Breveter l’une d’elles, revient donc à s’approprier un pan entier d’innovations, ce qui n’a pas de sens. Pour sa part, la notion de fabrication n’a aucune valeur : les coûts de développement absorbés, le coût marginal s’avère alors pratiquement nul.

L’économie fondée sur des biens matériels a connu un rôle dominant pendant près de deux siècles, les brevets ont d’ailleurs grandement favorisé ce contexte. La dominance de l’économie des biens immatériels pour les années à venir commence seulement à émerger. Pour ne pas stopper ou ralentir leur développement, il est important de ne pas utiliser un mode de fonctionnement par brevet sur des biens immatériels.
Le brevet dans son concept originel n’est donc plus pertinent et implique aussi des contraintes économiques parfois très lourdes. La décision finale de sa validité appartient à la justice et les coûts induits pour certains 118 afin de conserver leurs droits ne sont pas toujours envisageables. Le brevet logiciel a même dans certains cas des effets pervers. Des formats de fichiers, des protocoles de communication sont brevetables et rendent alors difficiles l’interopérabilité de produits avec les logiciels concurrents.

Une autre problématique réside dans les immenses portefeuilles de brevets que les grandes sociétés commerciales se sont constitués, souvent dans une stratégie de valeur d’échange 119, impensable dans une politique définie par une PME. Si la brevetabilité avait été entérinée, les logiciels libres et l'innovation qu'ils apportent n'auraient pu perdurer, car les communautés n'auraient pas été en mesure de payer les royalties qui en auraient découlé pour utiliser certains logiciels de base indispensables à la production de nouveaux programmes

Sur les aspects juridiques, le dernier point s’inscrit dans l’opacité de l’ouverture du code pour certains logiciels dénommés de manière abusive « logiciels Open Source ». Dans tous les cas, il est important de se reporter à la licence originelle pour vérifier quels sont les droits dont dispose l’utilisateur. Prenons le cas des licences BSD, BSD2 et X11, qui sont des licences fort utiles dans les systèmes BSD libres tels que FreeBSD, OpenBSD, NetBSD ou dans le système de fenêtrage X Window Systems 120. Ces licences rendent ainsi possibles la modification des codes sources. Le dérivé d’un mixte code propriétaire et de ces solutions Open Source aboutit alors à un code propriétaire distribué sous forme binaire. Ainsi, Mac OS X, le système d’exploitation des ordinateurs Macintosh d’Apple comprend une couche Unix Free BSD. Ce dernier est un logiciel libre, par contre Mac OS X représente un système d’exploitation propriétaire.

L’anecdote de Ken Thompson est assez ludique pour expliquer l’intérêt d’un code source ouvert. Lorsque Ken Thompson reçut le Turing Award 121, il exposa comment il avait imaginé se réserver une back door 122 dans un programme utilisé par tous les systèmes Unix pour se connecter : le login plus précisément. Sa conclusion fut :
« on ne peut pas avoir confiance dans un code que l’on n’a pas complètement écrit soi-même ».

Dans une étude de risques, la partie juridique doit vraiment s’étudier avec le plus grand soin. Ne pas le faire, c’est non seulement prendre un risque juridique mais aussi financier non négligeable et potentiellement lourd de conséquences pour la suite.

113 CDDL = Common Development and Distribution License
114 La direction de Computer Associates reconnaît, avoir manqué de recul pour déterminer la licence, maintenant ils agiraient certainement différemment - http://www3.ca.com/Solutions/Product.asp?ID=1013.

115 OSDL = Open Source Development Lab - http://www.osdl.org/.
116 Cette situation est aussi un risque pour l’entreprise détentrice du brevet logiciel. Elle n’est jamais sûre que son brevet logiciel ne sera pas remis en cause finalement par un tribunal.
117 Le brevet a des origines très anciennes. Au moyen âge, les titres de propriétés accordés s’apparentaient à des privilèges, les ancêtres du brevet. Les premiers droits exclusifs d’exploitation sont accordés aux prospecteurs miniers par Wenceslas II, roi de Bohème, de Saxe et de Silésie (1271 – 1305), les brevets actuels puisent dans le droit minier certaines de leurs caractéristiques. Le XIXème siècle marque l’avènement du brevet moderne, par des processus d’obtentions allégés et la création d’offices spécialisés.
118 Dans le cas de développeurs indépendants ou de PME, ces coûts apparaissent comme prohibitifs.
119 Les grandes sociétés s’échangent souvent des brevets entre elles, pour conserver un avantage sur un marché.